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Autorizzazione a procedere: cos’è e come funziona.

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È attualmente all’ordine del giorno la tematica dell’ autorizzazione a procedere, con specifico riferimento alle vicende politiche del Governo italiano.

Non sempre è agile comprendere le regole della nostra Costituzione e la ratio che sta alla loro base. Con questo articolo, quindi, cercheremo di spiegare con semplicità e in estrema sintesi cosa si intende per autorizzazione a procedere e qual è la procedura sottesa.

Sul punto, in considerazione della odierna questione governativa che impegna tutte le testate giornalistiche italiane e non solo, si tratterà specificamente dell’autorizzazione a procedere con riferimento all’ipotesi in cui soggetto dell’indagine condizionata ad un’autorizzazione positiva sia un Ministro, giudicato appunto per un reato ministeriale.

Prima che fosse varata la legge costituzionale n. 1 del 1989, la Costituzione prevedeva che il Presidente del Consiglio dei Ministri e i Ministri potessero essere messi in stato d’accusa dal Parlamento in seduta comune in relazione ai reati commessi nell’esercizio delle loro funzioni (cfr. l’art. 96, Cost. nella sua vecchia formulazione). Il giudizio sull’accusa e l’irrogazione delle sanzioni spettava alla Corte costituzionale nella sua composizione allargata (artt. 134 e 135 Cost.), secondo un modello sovrapponibile a quello previsto per il perseguimento dei reati del Capo dello Stato.

A seguito della revisione costituzionale operata con la prefata novella (“Legge costituzionale 16 gennaio 1989, n. 1. – Modifiche degli articoli 96, 134 e 135 della Costituzione e della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1, e norme in materia di procedimenti per i reati di cui all’art. 96 della Costituzione), anche sulla scorta del plebiscitario esito della consultazione referendaria del 1987 (abrogativo della l. cost. 170 del 1978)[1], sono state abrogate le norme che attribuivano alle cc.dd. commissioni inquirenti (commissioni bicamerali deputate alla messa in “stato d’accusa” del Ministro coinvolto in un’inchiesta) deipoteri che, di fatto, riservavano ad un organo giudicante eminentemente politico i reati ministeriali, con molteplici punti d’attrito con i principi cardine di legalità ed eguaglianza della nostra Costituzione.

Il novellato art. 96 Cost. recita: “Il Presidente del Consiglio dei Ministri ed i Ministri, anche se cessati dalla carica, sono sottoposti, per i reati commessi nell’esercizio delle loro funzioni, alla giurisdizione ordinaria, previa autorizzazione del Senato della Repubblica o della Camera dei deputati, secondo le norme stabilite con legge costituzionale“. Il funzionamento e l’applicazione pratica di questa regola sono invece disciplinati dagli artt. 343 e 344 del codice di procedura penale.

Solo una superficiale lettura della suddetta norma potrebbesuggerire la sensazione di una sorta di “corsia privilegiata” per i soggetti che svolgono funzioni politiche. Sul punto, si rileva come l’autorizzazione a procederepone la sua ratio in un duplice, fondamentale, esigenza:

  • In primis, il nesso funzionale tra il presunto reato e la carica e le funzioni incarnate dal ministro, circoscrive l’ambito di operatività dell’autorizzazione a procedere,la quale si rende necessariaal fine di consentire ai singoli ministri di perseguire in maniera proficua ed efficiente il pubblico interesse. Principio quest’ultimo cristallizzato nella prima parte dell’art. 9, comma 3 della l. cost. 1/1989: “L’assemblea si riunisce entro sessanta giorni dalla data in cui gli atti sono pervenuti al Presidente della Camera competente e può, a maggioranza assoluta dei suoi componenti, negare l’autorizzazione a procedere ove reputi, con valutazione insindacabile, che l’inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell’esercizio della funzione di Governo”.
  • La seconda esigenza tutelata dall’autorizzazione a procedere è strettamente connessa alle finalità ministeriali, agli obiettivi del Governo ed ovviamente alla linea politica adottata dall’organo governativo in carica (cfr. “… interesse pubblico nell’esercizio della funzione di governo”).

Come si sa i Ministri dettano l’orientamento e decidono le direzioni da percorrere relativamente all’indirizzo politico del proprio dicastero, essi hanno lo specifico compito di assumere delle decisioniche, se poste a tutela di uno specifico pubblico interesse, prevalgono, pur se in contrasto con molteplici norme giuridiche, anche penali.

In altre parole, la Camera di volta in volta competente a decidere se concedere o meno l’autorizzazione a procede sarà chiamata ad effettuare un complesso giudizio circa la sussistenza delle due suddette scriminanti.

La domanda che ci si pone, quindi, è se le azioni di un Ministrosiano finalizzate o meno al raggiungimento di finalità di pubblico interesse ed a rilevanza costituzionale.

Si pensi, ad esempio, ad una decisione adottata da un Ministro in una situazione di estrema urgenza e difficoltà e che, di fatto,ledaalcuni diritti soggettivi. Può ritenersi il Ministro responsabile per aver arrecato indirettamente danni o,invece, la sua decisione si è resa necessaria ed ha altresì avuto l’effetto di tutelare diritti primari?

Proprio nelle risposte a questi interrogativi sta la motivazione della autorizzazione a procedere.

Nel concreto, dunque, l’Autorizzazione a procedere è una condizione di procedibilità, o meglio, una condizione di “promuovibilità” di una determinata azione penale.

Nella sostanza, il Procuratore della Repubblica (presso il distretto della Corte d’Appello) competente per territorio, dovrà, omessa ogni indagine, entro 15 giorni dal ricevimento della notizia di reato trasmette al Collegio di cui all’art. 7 della L. 1 del 1989[2] gli atti (comunemente indicato come “Tribunale dei Ministri”), conle proprie richieste.

Il soggetto indagato deve essere prontamente notiziato, in modo tale di consentirgli di approntare un’opportuna difesa.

Il Procuratore della Repubblica nel formulare le sue “richieste” al Collegio ha il “potere-dovere di formulare un preventivo inquadramento giuridico della fattispecie”[3], diretto ad una preliminare valutazione sulla ministerialità del reato: come dimostra il suo ruolo consultivo in ordine all’archiviazione, nonché la facoltà concessagli di richiedere ulteriori indagini al Collegio[4].

Al Collegio citato, è demandato l’accertamento del fumus in ordine alla notizia del reato; esso procede alle indagini con i medesimi poteri spettanti al P.M. durante le indagini preliminari[5]. Può, inoltre, disporre d’ufficio e provvedere direttamente all’incidente probatorio, nonché compiere d’ufficio tutti gli altri atti di indagine di competenza del g.i.p., osservando, in quanto compatibili e ove non diversamente previsto, le disposizioni del codice di procedura penale vigenti al momento dello svolgimento delle indagini[6].

Il Tribunale dei Ministri entro 90 giorni(ove non ritenga didisporre l’archiviazione) dà avvio alla fase parlamentare (e più intrinsecamente “politica”), inviando gli atti al Procuratore della Repubblica, al quale spetta rimetterli al Presidente della Camera competente[7] alla delibera autorizzatoria.

Nel caso opposto, il Tribunale dei Ministri dispone l’archiviazione con decreto nonimpugnabile. Il Procuratore della Repubblica, peraltro, può richiedere che il Collegio proceda a ulteriori indagini.

Entro 60 giorni dalla consegna degli atti al Presidente della Camera competente, l’assemblea deve riunirsi per decidere se concedere o meno l’autorizzazione a procedere e, nello specifico,per stabilire se il Ministro inquisito, nell’esercizio della propria funzione, abbia agito per il perseguimento di un obiettivo governativo e/o di un interesse pubblico costituzionalmente rilevante o meno.

Il quorum deliberativo necessario per la concessione dell’autorizzazione è la maggioranza assoluta.

Se, dunque, l’assemblea riterrà di concedere l’autorizzazione a procedere, la Procura competente potrà iniziare o proseguire l’indagine ed il procedimento.

È opportuno specificare che, ovviamente,la concessione dell’autorizzazione non comporta la colpevolezza del ministro che subirà quindi la celebrazione del processo dal quale potrà essere ritenuto colpevole o meno.

Le inevitabili dinamiche politiche, intrinseche nel suddetto procedimento, importano un inestricabile dipendenza dell’autorizzazione rispetto agli equilibri politici instaurati in Parlamento, ritenendosi plausibile che i parlamentari dello stesso schieramento politico del Ministro inquisito seguano le indicazioni partitiche su come votare.

Si rammenta inoltre come, attualmente, tale guarentigia costituzionale vige solo con riferimentoaiMinistri e al Presidente del Consiglio. Per quanto concerne i reati commessi dai membri del Parlamento, infatti, l’autorizzazione a procedere è stata abolita e ad oggi le autorizzazioni necessarie per attività giudiziarie a carico dei parlamentari riguardano solo alcune attività investigative quali perquisizioni, intercettazioni, sequestri o esecuzioni di misure cautelari.

 

[1]M. Pati, PROFILI SOSTANZIALI E PROCEDURALI DELLA DISCIPLINA DEI REATI MINISTERIALI, in Nomos. Le attualità del diritto, 3 – 2014, pp. 1 e ss.

[2] Art. 7: “Presso il tribunale del capoluogo del distretto di corte d’appello competente per territorio è istituito un collegio composto di tre membri effettivi e tre supplenti, estratti a sorte tra tutti i magistrati in servizio nei tribunali del distretto che abbiano da almeno cinque anni la qualifica di magistrato di tribunale o abbiano qualifica superiore. Il collegio è presieduto dal magistrato con funzioni più elevate, o, in caso di parità di funzioni, da quello più anziano d’età”.

[3]A. Toschi, Commento all’art. 6 della l. cost. 16 gennaio 1989 n. 1, in Leg. Pen., 1989, p. 492; cfr. M. Pati, Op. cit., p. 17.

[4]M. Pati, Op. cit., p. 17.

[5] M. Pati, Op. cit., p. 18.

[6]M. Pati, Op. cit., p. 18.

[7] La Camera competente è individuata sulla base del criterio dell’appartenenza  ad una delle Assemblee delle persone contro cui si procede: se queste appartengano a Camere diverse, oppure tra gli inquisiti figurino anche soggetti “laici”, la competenza è attribuita al Senato della Repubblica: cfr. M. Pati, Op. cit., p. 20.

 

Può il socio di s.r.l. convocare l’assemblea?

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Come noto, la riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, attuata con il D.lgs. n. 6 del 2003,in relazione alle s.r.l., ha ulteriormente accentuato quei profili di elasticità organizzativae di rilevanza decisionale del socio, già in parte presenti nel Codice del ’42 e costituenti i peculiari tratti caratterizzanti (e differenzianti) rispetto all’assetto organico delle s.p.a.

Sul punto, le stesse intenzioni del legislatore, così come esplicitate al § 11 della Relazione illustrativa, risultano chiaramente indirizzate a “offrire agli operatori economici uno strumento caratterizzato da una significativa ed accentuata elasticità e che, imperniato fondamentalmente su una considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti personali, si volge a soddisfare esigenze particolarmente presenti nell’ambito del settore delle piccole e medie imprese”.

L’ampio margine di manovra attribuito all’autonomia statutaria favorisce così l’adozione di soluzioni organizzative prossime a quelle caratterizzanti le società di persone; non a caso a tal proposito in dottrina si è parlato di “modello capitalistico attenuato”[1], mentre nella stessa Relazione Vietti, si fa riferimento al fatto che la nuova s.r.l. si caratterizzerebbe come «società personale» pur godendo del beneficio della responsabilità limitata.

Così, tra le possibilità insite in tale modello organizzativo – che ben si attaglia all’esile struttura “chiusa” delle PMI a ristretta compagine sociale – vi è anche quella delineata dagli artt. 2479 e 2479-bis c.c., che delinea forme alternative al consueto iter procedimentale collegiale, attraverso la facoltà attribuita ai soci di assumere decisioni “mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto” [art. 2479, c. 3 c.c.], pur con le rilevanti eccezioni (modificazioni dell’atto costitutivo;  decisioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o una rilevane modifica dei diritti dei soci; riduzione del capitale per perdite obbligatorie)comunque riservate al metodo assembleare, più idoneo all’adozione di scelte maggiormente ponderate e con più garanzie per i soci di minoranza[2].

Sempre in relazione alle modalità di attuazione delle decisioni sociali, e con specifico riferimento alla convocazione dell’assemblea, sia in dottrina che in giurisprudenza – nel silenzio del legislatore –si è posto il problema relativo alla soluzione più opportuna nel caso in cui l’organo amministrativo (e di controllo) resti inerte dinanzi all’istanza del socio per la convocazione dell’assemblea.

Tale problematica risulta di stringente rilevanza pratica, posto che proprio nelle s.r.l. – come detto sovente caratterizzate da una ristretta compagine sociale, da una struttura chiusa e da un accentuato rilievo personalistico – un eventuale attrito con l’organo di gestione(peraltro spesso facente parte della medesima compagine sociale) statutariamente deputato alla convocazione,  potrebbe portare a una pericolosa paralisi della società: basti pensare proprio all’assise convocata per deliberare sulla revoca dell’amministratore.

La questione in particolare inerisce la possibilità o meno di:

  • applicare analogicamente alla s.r.l. la norma disposta per le s.p.a. dall’art. 2367, comma 2 c.c.[3], che prevede la possibilità si spiegare ricorso al Presidente del Tribunale nell’inerzia dell’organo amministrativo (amministratori; consiglio  di gestione)o, in subordine, dell’organo di controllo (collegio sindacale; consiglio di sorveglianza; comitato per il controllo sulla gestione);
  • ovvero,nell’ipotesi di inapplicabilità analogica della predetta norma, bypassare il rimedio giurisdizionale, ritenendo sussistente un potere diretto di convocazione in capo al socio (rappresentante almeno 1/3 del capitale sociale).

Sul punto si rileva come alcune sentenze di merito abbiano inizialmente affermato il principio secondo cui “anche nella società a responsabilità limitata deve ritenersi applicabile, in via analogica, l’art. 2367, c. 2 c.c., di modo che, qualora gli amministratori non procedano a convocare l’assemblea, i soci possano chiedere al Tribunale,  ai sensi degli artt. 30 seg. D. lgs. n. 5/2003, di procedere alla convocazione dell’assemblea[4].

Quest’orientamento sembra però essere superato alla luce dalle ultime pronunce sia di merito che di legittimità.

Ed infatti la Suprema Corte ha ritenuto di partire proprio dalla menzionata riforma del 2003, la quale differenziano – come per sommi capi rilevato – fortemente la disciplina delle s.r.l. da quella delle s.p.a., ha eliminato la tecnica del rinvio: per cui la disciplina posta dall’art. 2367 c.c. in tema di s.p.a. risulta inestensibile alla s.r.l.

Rilevano i  giudici di legittimità che “l’obiettivo di fondo della riforma è stato quello di configurare la S.r.l. come un modello elastico, valorizzando i profili di carattere personale presenti soprattutto nelle piccole e medie imprese, cui tale forma sociale è connaturale; con accentuati margini di disponibilità delle norme, ammissive di soluzioni organizzative proprie delle società di persone, per via statutaria. Centrale nella S.r.l. è divenuto, dunque, il ruolo del socio, al quale spettano anche poteri prima riservati in via esclusiva all’amministrazione. D’altra parte, l’inapplicabilità dell’art. 2367 cod. civ. porterebbe ad una paralisi della vita societaria, se la richiesta di assemblea da parte di una maggioranza qualificata dei soci incontrasse l’inerzia ostruzionistica dell’amministratore: nella specie, direttamente controinteressato alla proposta di revoca portata dall’ordine del giorno. Nel silenzio della legge e dell’atto costitutivo, si palesa dunque necessario trovare un meccanismo alternativo: e questo appare correttamente individuato dalla Corte territoriale nel riconosciuto potere di convocazione dell’assemblea da parte del socio di maggioranza, titolare di almeno un terzo del capitale, in caso di inerzia dell’organo di gestione[5].

La citata pronuncia trae spunto da una fattispecie in cui il socio di maggioranza di una s.r.l. aveva proceduto a convocare l’assemblea al fine ad oggetto la delibera sulla revoca dell’amministratore.

Impugnata la delibera da parte dell’ (ex)amministratore – sul presupposto dell’invalidità della stessa – il giudice di merito (Tribunale di Milano) rigettava nel merito il ricorso, con statuizione confermata  dalla Cassazione in sede di ricorso ex art. 111 Cost.-.

Sempre il Giudice milanese ha rilevato come proprio la facoltà attribuita ai soci (che rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale) dall’art. 2479 c.c. di sottoporre materie di discussione all’organo assembleare, fondi estensivamente il corrispondete potere di procedere alla diretta convocazione dell’assemblea, non risultando pertanto necessario alcun provvedimento del Tribunale[6].

La più recente Giurisprudenza di merito[7] sembra essersi allineata a quest’ultimo filone interpretativo, per cui, ad oggi, è da ritenersi che fra il novero di poteri e facoltà riconosciute al socio di s.r.l., rientri certamente anche quello di procedere direttamente (pur sempre con il limite di dover rappresentare almeno 1/3 del capitale sociale) alla convocazione dell’assemblea, nell’inerzia degli organi amministrativo e/o di controllo.

Avv. Francesco Baglieri

 

[1]G. Zanarone, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, pp. 80 ss.; cfr. R. Guglielmo, Diritti particolari dei soci nelle s.r.l. e voto non proporzionale, in Riv. notariato, fasc.3, 2010, pag. 589.

[2] Sull’argomento si veda: U. M. Carbonara, Elementi organizzativi e forme decisionali extra-assembleari nella società a responsabilità limitata, in Giurisprudenza Commerciale, fasc.6, 1 DICEMBRE 2017, pag. 987.

[3] «Se gli amministratori o il consiglio di gestione, oppure in loro vece i sindaci o il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione, non provvedono, il tribunale, sentiti i componenti degli organi amministrativi e di controllo, ove il rifiuto di provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione dell’assemblea, designando la persona che deve presiederla».

[4]Trib. Brescia, 08.03.2005 [si rileva come la citata pronuncia risulti da richiamare anche per aver statuito l’inammissibilità del procedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c. per carenza del requisito di residualità, stante la presenza di un apposito strumento processuale]; in senso conforme si vedano: App. Napoli 20.05.2005; Trib. Cosenza 19.06.2007.

[5]Cass. Civ. 10821/2016.

[6]Trib. Milano Sez. spec. Impresa, 10/11/2016.

[7]Trib. Roma Sez. spec. Impresa, 03/11/2017.